A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, em 27 de fevereiro de 2024, a favor da sistemática de recursos repetitivos para o julgamento da inexigibilidade de PIS/COFINS sobre juros de indébito tributário. Assim, processos com temas similares ou idênticos deverão seguir o mesmo entendimento a ser firmado sobre a questão.
Importante relembrar também o posicionamento do STF no julgamento do Tema 962, de Repercussão Geral, onde declarou a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e CSLL sobre os juros e correção monetária aplicados às repetições de impostos pago a mais. Ou seja, o cenário se desenha favorável.
A semelhança entre os casos é notória. Afinal, a verba a ser restituída pela Fazenda Pública é a mesma: a devolução de valores anteriormente exigidos indevidamente. Têm, portanto, a mesma natureza indenizatória, o que impede juridicamente a sua caracterização como receita nova.
Em razão disso, há a expectativa de que o julgamento do STJ possa seguir o entendimento já firmado sobre a matéria pelo STF.
Julgamento do mérito ainda não tem data marcada
Há decisões anteriores do próprio STJ desfavoráveis ao contribuinte. O posicionamento da 2ª Turma, por exemplo, é de que deve haver a tributação. No entanto, não há unanimidade no Tribunal e a tese da tributação contraria, como dito, o que definiu o próprio Supremo. Portanto, há boas chances de que o posicionamento pró-tributação não se mantenha.
Em 21 de março de 2023 a 2ª turma do Supremo Tribunal de Justiça entendeu, por unanimidade, que a correção monetária e juros de mora positivamente compõe a base de cálculo de PIS/COFINS. O tribunal proferiu a decisão no julgamento do REsp 2.019.133-PE, indo de encontro ao entendimento do STF no julgamento do Tema 962:
3. O entendimento firmado no âmbito do Supremo Tribunal Federal no Tema n. 962, que definiu a tese “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, não se aplica à presente hipótese.
4. ” […] A base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS é a Receita Bruta e a base de cálculo do IRPJ é o Lucro Real (conceito bem mais restrito que o de Receita Bruta). Sendo assim, retirar os juros da base de cálculo do IRPJ não significa retirá-los da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. Contudo, reconhecer os juros como integrantes da base de cálculo do IRPJ significa sim os incluir na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS”.
Modulação temporal de efeitos suscita cautela
Também é importante salientar que os tribunais superiores vêm modulando os efeitos temporais de suas decisões. A modulação temporal de efeitos é uma prática jurídica que define a partir de quando uma decisão passa a valer. Assim, define se a nova interpretação da lei terá impactos retroativos ou somente para o futuro.
Portanto, a possibilidade de modulação temporal requer muita cautela. Afinal, ela pode excluir dos efeitos de uma decisão os contribuintes que não tenham ingressado com a ação judicial ou administrativa a tempo do início do julgamento, da publicação da respectiva ata, do acórdão, etc. O mecanismo pode variar conforme as definições da modulação.
Como evitar cobrança de PIS/COFINS sobre juros de indébito tributário
Em razão do exposto acima, cada contribuinte precisa ajuizar sua demanda judicial a fim de garantir o direito de não haver incidência de PIS/COFINS sobre juros de indébito tributário.
As já citadas modulações temporais podem vir a contemplar apenas aqueles contribuintes que efetivaram suas ações antes do início deste julgamento específico.
Portanto, em caso de decisão favorável, os contribuintes que ingressaram com suas ações dentro do prazo poderão receber suas restituições sem tributação adicional, o que aumenta o valor líquido a ser restituído e representa uma economia para as empresas.
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