Por Gleirice Machado Schütz, Advogada na Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
Já se pode constatar uma mudança de entendimento, no âmbito dos Tribunais brasileiros, quanto à discussão de que o PIS e a COFINS devem ser excluídos de suas próprias bases de cálculo.
A tese, que pode ser considerada originária do posicionamento pacífico emanado pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do Tema nº 69/STF, decido pela sistemática da repercussão geral, no RE 574.706 /PR, aborda especialmente a questão de não ser possível a inclusão de tributo na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Consistindo a base de cálculo dessas contribuições sociais em receita bruta, conceito já definido pelo STF, esta não comporta a inclusão de tributos, que são receita da própria União. Assim, o contribuinte não pode pagar tributo sobre receita que não lhe pertence, sob pena de ferimento a preceitos fundamentais para o Direito brasileiro, tais como, o respeito aos Princípios da Capacidade Contributiva e da Vedação ao Enriquecimento sem Causa da Administração Pública.
Dessa maneira, recentemente, os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no dia 23 de setembro, entenderam, de forma unânime, que há similaridade entre as referidas teses, e concederam liminar em Agravo de Instrumento a uma empresa de comunicação (processo nº 5003556-02.2020.4.03.0000). Em dezembro de 2019, a 4ª Turma do mesmo Tribunal (processo nº 5022842-67.2018.4.03.6100), em análise de Apelação da União e Remessa Oficial, decidiu favoravelmente à respectiva empresa contribuinte, no seguinte sentido:
“(…) Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) integre o valor total da nota, em realidade admite-se que essas contribuições fazem parte do faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados compulsoriamente ao fisco. (…)”
Já o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em 22 de setembro do corrente ano, em julgamento de dois processos pela 3ª Turma Especializada, também exarou decisões favoráveis quanto à matéria (nº 5000953-83.2019.4.02.5119 e nº 5015731-61.2019.4.02.5118).
As recentíssimas decisões mencionadas apontam para uma reversão do entendimento anteriormente desfavorável, no âmbito dos Tribunais Federais, de modo que se admita a similaridade da temática com o posicionamento firmado pelo Tribunal Supremo, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema nº 69/STF).
Vale lembrar que o Supremo decidirá se a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo é constitucional. A matéria será examinada no Recurso Extraordinário RE nº 1.233.096/RS, que, por unanimidade, teve repercussão geral reconhecida no Plenário Virtual, Tema nº 1067/STF. Entretanto, a Relatora, Ministra Cármen Lúcia, não determinou a suspensão dos processos e, por isso, os Tribunais continuam dando andamento aos julgamentos.