O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com repercussão geral, definiu que:
“é devida a restituição da diferença do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.
Diante da decisão do Supremo, os Estados reagiram buscando reverter o prejuízo econômico advindo da compensação de créditos devidos a seus contribuintes.
Essa reação veio a partir da publicação de normativas estaduais que exigem o recolhimento da diferença do ICMS quando o preço praticado se revelar superior ao valor da base de cálculo presumida, para fins de substituição tributária.
Fica evidente que o ente tributário estadual está criando nova incidência do ICMS. No entanto, este complemento não possui respaldo na legislação vigente.
Cabe ressaltar que o art. 150, §7º da Constituição Federal é claro ao prever a restituição de tributos em favor do contribuinte, já que o fato gerador presumido poderá não ocorrer, ou ocorrer de forma diversa da fixada pelo ente tributante.
Assim sendo, não há qualquer autorização no texto constitucional para que seja realizada a cobrança de complementação do imposto pelos Estados.
Mesmo assim, alguns Estados estão intimando contribuintes a realizarem complementação do imposto correspondente à diferença entre o valor efetivo da saída destinada ao consumidor final e o valor presumido da base de cálculo da mercadoria.
Contencioso é inevitável para afastar complementação do ICMS-ST
Em razão do exposto acima, nos casos em que o ente tributário estadual estiver exigindo a complementação do ICMS-ST, é crucial apresentar defesa na esfera administrativa.
Além disso, também é extremamente importante buscar, através do Poder Judiciário, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade dessas normativas estaduais.
Assim, é possível afastar a complementação do ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva for superior à base de cálculo presumida.
Portanto, a MSH Advogados Associados coloca toda a sua estrutura e expertise à disposição para buscar o reconhecimento deste direito em favor de sua empresa.
Por Anelise Flores Gomes, Advogada Subcoordenadora do Núcleo Jurídico da Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
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