Por Lucas Heck, sócio-diretor na Machado Schütz & Heck Advogados Associados.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ incluiu na pauta de julgamento de hoje, dia 27.10.2021, um importante tema de matéria jurídico-tributária. Trata-se dos Embargos de Divergência no Resp n. 1.428.247, onde o contribuinte objetiva manter o Acórdão proferido pela Primeira Turma, que autorizou o aproveitamento do crédito de Pis e Cofins sobre o valor do ICMS-ST pago na etapa anterior, quando da aquisição de bens para revenda. Como patronos da causa e responsável pela sustentação oral, entendemos ser de extrema importância informar não somente a comunidade jurídica acerca do presente julgamento, mas todos os contribuintes atacadistas/varejistas, pois o caso concreto deverá apreciar e firmar novos conceitos acerca da conhecida não cumulatividade das contribuições ao Pis e a Cofins.
O julgamento será emblemático em face aos fundamentos jurídicos contidos no tema e será realizado pela Primeira Seção, cuja composição de julgamento é composta pelos integrantes da Primeira e Segunda Turmas do STJ, com o objetivo de unificar o entendimento do Tribunal Superior.
A título informativo, importante lembrar que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento que ocorreu em 15/10/2019, foi muito importante aos contribuintes, pois restou definido que que é possível o creditamento de PIS e Cofins sobre o valor pago na etapa anterior a título de ICMS-ST, na aquisição de produtos que serão posteriormente revendidos, sob o argumento central de que o ICMS-ST se trata de custo de aquisição da mercadoria adquirida, passível, portanto, de creditamento.
Por outro lado, a 2ª Turma apresentou entendimento de que o valor do ICMS-ST não integra esse custo. O argumento é que, na etapa anterior, o imposto não representa receita bruta do vendedor, por isso, sobre ele não incidem o PIS e a Cofins e, por tal razão, este posicionamento impede o creditamento.
Na avaliação do sócio da MSH Advogados, Dr. Lucas Heck, que irá sustentar oralmente diante do colegiado, “a Primeira Turma do Tribunal aplicou no julgamento do caso a mesma racionalidade jurídica que a própria Receita Federal do Brasil apresenta, nos casos em que autoriza o direito ao creditamento de Pis e Cofins sobre o valor do IPI, mesmo ciente de que sobre este imposto não houve incidência de tais contribuições na etapa anterior, em razão de que este imposto é tratado custo de aquisição das mercadorias revendidas, para o varejista, sendo um imposto não recuperável na sua escrita fiscal. Relativamente ao ICMS-ST, para o contribuinte substituído, caso dos varejistas, também se trata de custo de aquisição da mercadoria, sendo irrecuperável sob o olhar da escrituração fiscal”. Finaliza, afirmando que “nos casos dos bens adquiridos para a revenda, a não cumulatividade deve respeitar o método indireto subtrativo, em que o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos. Essa é a essência da não cumulatividade no que se refere à atividade econômica de revenda de bens, a qual consiste no confronto entre despesa X receita, ou seja, por meio do confronto entre quanto o contribuinte desembolsou para comprar a mercadoria e quanto o contribuinte recebeu quando revendeu esta mercadoria, independentemente de quanto foi recolhido na etapa anterior a títulos de tais contribuições”.
O entendimento majoritário dos Ministros da 2ª Turma, razão pela qual foram admitidos os Embargos de Divergência em julgamento, no sentido de que não há crédito tanto em relação ao ICMS-ST como ao ICMS ordinário (próprio), porque sobre nenhum deles há a incidência de PIS/Cofins na etapa anterior -, na prática apresenta sérios conflitos com o entendimento da própria Procuradoria da Fazenda Nacional no Parecer SEI Nº 12943/2021/ME, segundo o qual:
66. Diante do exposto, e nos limites da atribuição regimental desta Coordenação-Geral de Assuntos Tributários, conclui-se que a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tal como definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema n. 69, não autoriza a extensão à apuração dos créditos dessas contribuições, em razão da legislação de regência, em especial dos arts. 2º e 3º da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2004.
67. Com isso, ratifica-se o item a da consulta formulada no Parecer Cosit n. 10, de 1 de julho de 2021, e retifica-se o item b, considerando a inexistência de lastro legal para fins de exclusão do ICMS na apuração dos créditos.
68. A tese contrária, notadamente em âmbito judicial, ainda que sob a alegada justificativa de se conferir maior neutralidade e razoabilidade ao sistema, não apresenta sustentação no modelo de creditamento de PIS e COFINS, definido pelo artigo 195, § 12 da Constituição de 1988 e pelos arts. 2º e 3º das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2004.
(grifos no original)
Ou seja, a própria PGFN reconhece que a não incidência de PIS/Cofins sobre a parcela correspondente ao ICMS ordinário na operação anterior não acarreta qualquer prejuízo ao direito de crédito pelo adquirente – razão pela qual o mesmo tratamento deve ser reconhecido ao ICMS-ST, visto que nem sobre um nem sobre o outro igualmente não incidem as contribuições: portanto não se prestando tal premissa de pretexto para recusa do direito de crédito em sua integridade.
Em síntese, o contribuinte objetiva apenas que o Tribunal Superior aprecie o caso aplicando a coerência com os fundamentos apresentados, pois, se houver coerência no julgado, seguramente o contribuinte sairá vitorioso e novos conceitos relacionados a não cumulatividade do Pis e da Cofins poderão ser concretizados, trazendo maior previsibilidade às operações mercantis.
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