A tese trata da inconstitucionalidade da previsão de alíquota de 25% e 30% de ICMS sobre as faturas de serviços de telecomunicação e energia elétrica, buscando assim o reconhecimento do direito à aplicação da alíquota usualmente praticada, bem como à restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos.
Muito embora seja possível ao Estado a instituição de alíquotas diferenciadas de ICMS, o Princípio da Seletividade e da Essencialidade proíbe a incidência de alíquotas exorbitantes em mercadorias e serviços essenciais. Significa dizer que quanto maior a importância do produto para o dia a dia, menor deve ser a alíquota de ICMS aplicada.
No caso da energia elétrica e dos serviços de telecomunicações, por se tratar de mercadoria e serviços absolutamente essenciais, mostra-se inconstitucional a aplicação das alíquotas de 25% e 30% de ICMS, previstas não apenas pelo Estado do Rio Grande do Sul, mas em outros Estados, já que muito superior àquela aplicada a outros produtos essenciais ou pela alíquota considerada geral aos produtos ou serviços. A mesma alíquota de 25% e 30% prevista para a energia elétrica e telecomunicações é aplicada para mercadorias como armas, munições e cigarros, o que revela a flagrante distorção legislativa.
Nesse sentido, o Plenário do STF reiniciou o julgamento deste caso, no Tema 745 da repercussão geral, onde o Relator, Ministro Marco Aurélio, proferiu voto reconhecendo o direito do contribuinte ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação com a alíquota geral de 17%, posicionamento que foi acompanhado pelo Ministro Dias Toffoli e pela Ministra Carmen Lúcia.
No entanto, reconhecendo a seletividade da alíquota do ICMS apenas sobre os serviços de telecomunicação, o Ministro Alexandre de Moraes discorda do voto relator apenas quanto a energia elétrica. Houve pedido de vista pelo Ministro Gilmar Mendes, no dia 18.06.2021.
Desta forma, com 3 votos favoráveis acerca da aplicação da alíquota reduzida de ICMS nas faturas de energia elétrica, e 4 votos favorável nas telecomunicações, o cenário na Corte Suprema segue muito favorável ao contribuinte, e, considerando que já havia decisão sua anterior sobre a matéria, quando julgou inconstitucional a Lei do Estado do Rio de Janeiro que instituía a alíquota de 25% sobre os serviços de energia elétrica, por violação aos Princípios da Essencialidade e Seletividade, no processo AgRRE 634.457, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 05/08/2014, o desfecho provavelmente será vitorioso em favor do contribuinte.
Importante o destaque de que há pedido de modulação de efeitos da decisão do STF, sendo muito importante ajuizar a competente ação judicial antes de finalizado o julgamento.
Baseadas nesses importantes aspectos, as Empresas têm buscado no judiciário o reconhecimento do direito à aplicação das alíquotas de ICMS usualmente praticadas (17%), bem como a restituição dos valores indevidamente recolhida no período de 05 (cinco) anos, sobretudo, no atual momento pelo julgamento no STF.
